Cuando una pareja decide poner fin a su matrimonio, una de las primeras dudas que aparece es si conviene tramitar el divorcio de mutuo acuerdo o acudir a un procedimiento contencioso. Ambas vías permiten obtener el divorcio, pero presentan diferencias importantes en cuanto a duración, coste, capacidad de decisión y nivel de conflicto.
En España no es necesario alegar una causa concreta para divorciarse. Basta con que hayan transcurrido, con carácter general, tres meses desde la celebración del matrimonio. Tampoco es imprescindible que ambos cónyuges estén de acuerdo en romper la relación: uno de ellos puede solicitar el divorcio aunque el otro se oponga.
La diferencia fundamental está en si existe acuerdo sobre las consecuencias de la ruptura. Si ambos cónyuges coinciden en cuestiones como la custodia de los hijos, las pensiones, el uso de la vivienda o el reparto de determinadas cargas, podrán optar por un divorcio de mutuo acuerdo. Cuando ese consenso no existe, será necesario acudir a un divorcio contencioso para que el tribunal decida.
¿Qué es un divorcio de mutuo acuerdo?
El divorcio de mutuo acuerdo es aquel en el que ambos cónyuges desean divorciarse y han alcanzado un consenso sobre las medidas que regularán su situación tras la ruptura.
Ese acuerdo se recoge en un convenio regulador, que debe incluir las cuestiones relevantes para la familia. Dependiendo de las circunstancias, puede regular:
- La guarda y custodia de los hijos.
- El ejercicio de la patria potestad.
- El régimen de estancias, visitas y comunicaciones.
- La pensión de alimentos.
- La contribución a los gastos extraordinarios.
- El uso de la vivienda familiar.
- La pensión compensatoria, cuando corresponda.
- La liquidación del régimen económico matrimonial, si se decide incluirla.
Cuando existen hijos menores de edad, el convenio debe someterse a control judicial y el Ministerio Fiscal interviene para proteger sus intereses. El acuerdo de los progenitores no puede aprobarse automáticamente si alguna medida resulta perjudicial para los menores.
¿Puede tramitarse el divorcio ante notario?
Sí, pero únicamente en determinados casos.
Los cónyuges pueden divorciarse de mutuo acuerdo ante notario cuando no tengan hijos menores no emancipados ni hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. Deben comparecer personalmente, asistidos por abogado, y formalizar el convenio regulador en escritura pública.
La escritura puede autorizarse ante el notario del último domicilio común o ante el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
Esta vía suele ser rápida, pero no siempre es la más adecuada. Antes de elegirla conviene revisar si existen bienes comunes, deudas, una vivienda hipotecada o posibles desequilibrios económicos que deban quedar correctamente regulados.
Ventajas del divorcio de mutuo acuerdo
La principal ventaja es que permite a los cónyuges conservar un mayor control sobre las consecuencias de la separación.
En lugar de delegar las decisiones en el tribunal, son las propias partes quienes negocian las condiciones que consideran más adecuadas. Esto facilita que las medidas se adapten a la realidad familiar, especialmente en cuestiones como horarios laborales, vacaciones escolares, reparto de gastos o necesidades concretas de los hijos.
También suele ser una vía más rápida. Al presentarse una propuesta conjunta, se reducen los trámites y la controversia probatoria. Aunque los tiempos dependen de la carga de trabajo del tribunal, un procedimiento consensuado suele resolverse antes que uno contencioso.
El coste también suele ser menor. Los cónyuges pueden compartir abogado y procurador, siempre que exista un acuerdo real y no haya intereses incompatibles.
Otra ventaja importante es la reducción del desgaste emocional. Esto no significa que el proceso sea sencillo ni que no existan tensiones, pero negociar un convenio suele evitar parte de la confrontación propia de un juicio.
Además, cuando hay hijos, un acuerdo equilibrado puede favorecer la relación futura entre los progenitores. El divorcio termina el matrimonio, pero no las responsabilidades parentales.
Riesgos de firmar un convenio sin valorar sus consecuencias
El hecho de alcanzar un acuerdo no significa que deba aceptarse cualquier propuesta para terminar cuanto antes.
Un convenio regulador genera obligaciones exigibles. Por ello, antes de firmarlo debe estudiarse si las medidas son realistas y sostenibles.
Algunos errores frecuentes son:
- Pactar una pensión que no se ajusta a los ingresos reales.
- No definir qué gastos tienen carácter extraordinario.
- Establecer un régimen de custodia incompatible con los horarios de los progenitores.
- No regular adecuadamente las vacaciones.
- Aceptar el uso indefinido de una vivienda sin valorar sus consecuencias.
- Omitir deudas, préstamos o cargas comunes.
- Confundir la liquidación de gananciales con el simple reparto informal de bienes.
Un acuerdo poco preciso puede provocar conflictos posteriores y dar lugar a procedimientos de ejecución o modificación de medidas.
¿Qué es un divorcio contencioso?
El divorcio contencioso se produce cuando uno de los cónyuges solicita el divorcio sin acuerdo con el otro o cuando ambos desean divorciarse, pero no logran pactar las medidas.
La demanda puede ser presentada por uno solo de los cónyuges. El otro tendrá derecho a contestarla y formular sus propias peticiones.
Durante el procedimiento, cada parte debe aportar los documentos y pruebas que respalden su posición. Si existen hijos menores, el tribunal valorará prioritariamente su interés superior.
El juez decidirá sobre las cuestiones controvertidas, entre ellas:
- Guarda y custodia.
- Régimen de visitas.
- Pensiones de alimentos.
- Uso de la vivienda familiar.
- Pensión compensatoria.
- Contribución a las cargas familiares.
- Otras medidas personales o patrimoniales vinculadas a la ruptura.
El procedimiento se tramita conforme a las reglas específicas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos matrimoniales.
Ventajas del divorcio contencioso
Aunque normalmente se intenta evitar el conflicto judicial, el divorcio contencioso es necesario cuando no existe posibilidad real de acuerdo.
Su principal ventaja es que permite obtener una resolución aunque el otro cónyuge se oponga al divorcio o rechace cualquier negociación.
También puede ser la vía adecuada cuando existe un fuerte desequilibrio entre las partes, ocultación de ingresos, incumplimientos graves, control económico o situaciones que impiden negociar en igualdad.
En estos casos, la intervención judicial permite solicitar pruebas, examinar la situación económica y adoptar medidas obligatorias para ambas partes.
Además, pueden pedirse medidas provisionales para regular temporalmente cuestiones urgentes mientras se tramita el procedimiento, como la custodia, las pensiones o el uso de la vivienda.
Desventajas del divorcio contencioso
El procedimiento contencioso suele ser más largo, más costoso y emocionalmente más exigente.
Cada cónyuge debe contar con su propio abogado y procurador. Además, pueden ser necesarios informes periciales, documentación bancaria, pruebas testificales o valoraciones patrimoniales.
La duración también aumenta porque es necesario presentar demanda, contestación, celebrar vista y esperar una sentencia.
Otro inconveniente es la pérdida de control sobre el resultado. Cada parte puede formular sus propuestas, pero la decisión final corresponde al tribunal. La sentencia puede no coincidir plenamente con lo solicitado por ninguno de los dos.
Cuando existen hijos, un procedimiento muy conflictivo puede dificultar la comunicación posterior entre los progenitores. Por eso, incluso si se inicia como contencioso, sigue siendo posible alcanzar un acuerdo durante la tramitación y transformarlo en un procedimiento consensuado.
¿Es obligatorio negociar antes de presentar la demanda?
Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, con carácter general se exige intentar previamente una actividad negociadora en muchos procedimientos civiles, incluidos procesos especiales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo las excepciones legalmente previstas.
El intento puede realizarse mediante mediación, conciliación, negociación directa entre las partes o sus abogados, una oferta vinculante confidencial u otro medio adecuado de solución de controversias. Debe existir identidad entre el objeto negociado y el posterior litigio, y el intento debe poder acreditarse documentalmente.
En materia de familia, la negociación no siempre es posible ni obligatoria. Existen excepciones para procedimientos que afectan a derechos indisponibles, medidas urgentes de protección de menores y determinados supuestos en los que la ley prohíbe expresamente acudir a estos mecanismos. Tampoco deben utilizarse cuando existe violencia de género o violencia sexual en los casos legalmente previstos.
Por ello, antes de presentar una demanda conviene analizar si el intento negociador es exigible y cómo debe documentarse.
¿Qué ocurre si hay hijos menores?
La existencia de hijos menores condiciona el procedimiento, pero no impide el divorcio de mutuo acuerdo.
El convenio debe regular de forma detallada las medidas relativas a los hijos. El tribunal valorará si protegen adecuadamente su interés superior.
No basta con afirmar que habrá custodia compartida o que las visitas serán flexibles. Conviene concretar aspectos como:
- Lugar y momento de las entregas.
- Reparto de fines de semana.
- Vacaciones escolares.
- Comunicación durante las estancias.
- Decisiones médicas y educativas.
- Gastos ordinarios y extraordinarios.
- Cambios de domicilio.
- Viajes al extranjero.
Una regulación detallada evita interpretaciones diferentes y reduce conflictos futuros.
¿Se pueden modificar las medidas después del divorcio?
Sí. Las medidas no son necesariamente inalterables.
Pueden modificarse cuando cambien de manera relevante las circunstancias que se tuvieron en cuenta al establecerlas o cuando las nuevas necesidades de los hijos lo aconsejen.
Por ejemplo, puede solicitarse una modificación si se produce:
- Una variación importante de ingresos.
- Un cambio de domicilio.
- Una alteración de las necesidades de los hijos.
- Una nueva organización familiar.
- Un incumplimiento persistente del régimen establecido.
- Un cambio que haga inviable la custodia inicialmente acordada.
Sin embargo, mientras no exista un nuevo acuerdo aprobado o una nueva resolución judicial, las medidas anteriores continúan siendo obligatorias.
¿Qué tipo de divorcio conviene elegir?
Siempre que exista una negociación segura y equilibrada, el divorcio de mutuo acuerdo suele ofrecer más ventajas: menor coste, mayor rapidez, menos confrontación y más capacidad de adaptación.
Pero el acuerdo no debe imponerse a cualquier precio. Si una parte oculta información, ejerce presión, incumple sus obligaciones o no acepta medidas razonables, el procedimiento contencioso puede ser la única forma de proteger adecuadamente los derechos del otro cónyuge y de los hijos.
La elección debe realizarse después de analizar la situación personal, familiar y económica. No todas las rupturas pueden resolverse del mismo modo.
En el despacho de Néstor Martín Rodríguez asesoramos en procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo y divorcio contencioso en Tenerife, estudiando las circunstancias de cada familia y las consecuencias jurídicas de las medidas propuestas.
Un asesoramiento previo permite valorar si existe margen para alcanzar un convenio equilibrado o si resulta necesario acudir a la vía judicial para proteger los intereses personales, económicos y familiares implicados.